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Mediação e seus conceitos
Mediação, segundo o Dicionário Oxford Languages (2022):
substantivo feminino
1. ato ou efeito de mediar.
2. ato de servir de intermediário entre pessoas ou grupos; intervenção, intermédio.
3. ETNOGRAFIA • RELIGIÃO
Intercessão junto a um santo, a uma divindade etc. para obter proteção.
4. JURÍDICO (TERMO)
Procedimento que visa à composição de um litígio, de forma não autoritária, pela interposição de um intermediário entre as partes em conflito.
A mediação é um processo complexo, podendo ser conceituada de diversas maneiras como: forma de resolução de conflitos, também para outros ela poderia ser uma forma de acordo entre as partes, ou, poderia ainda ser conceituada como uma maneira de propiciar melhor comunicação entre as partes, por fim, como instrumento transformador de pessoas e comportamentos.
No Brasil, apenar das primeiras publicações serem mais antigas, a mediação só foi reconhecida como parte oficial integrante do judiciário em 2010, na resolução 125, do CNJ, que regula o tema.
Importante destacar que o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) é responsável por supervisionar o Poder Judiciário, principalmente quanto ao controle e à transparência processual e administrativa, sendo à incumbência contribuir para que a prestação jurisdicional seja realizada com moralidade, eficiência e efetividade em benefício da sociedade.
Sendo a primeira ação da Resolução 125 foi à instalação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs) nos Tribunais de Justiça de todo País, com mais de cinco comarcas. A instalações desses CEJUSCs fez com que a população mudasse a mentalidade, acerca da necessidade de solucionar seus conflitos sem o acesso à jurisdição, aprendendo e conhecendo sobre a autocomposição.
A autocomposição como já havia exposto acima, é composta pela mediação, conciliação e negociação. Sendo a mediação e a conciliação as mais utilizadas no ordenamento jurídico brasileiro. A diferença entre as duas é que na conciliação o conciliador busca apenas obter o acordo, ou seja, foca na resolução do conflito. Já na mediação, ao mesmo tempo que busca resolve o litígio, também procura restabelecer o relacionamento entre as partes. Pode-se dizer, que a mediação costuma ir mais fundo, trabalhando o contexto do conflito, ao passo que a conciliação costuma trabalhar apenas nos limites do litígio inicialmente descrito pelas partes.
Para Rosemary Damaso Padilha (2004, p. 66):
O processo de mediação visa promover o diálogo entre as partes, propiciar a escuta diferenciada dos pontos de vista e razões da outra parte, num ambiente de respeito, levando à conscientização do realismo das próprias exigências. Tal conscientização gera responsabilidade, aumentando o compromisso com o acordo. Leva os envolvidos na disputa a saírem do círculo vicioso de vítima e bandido, da busca de culpados, e envolverem-se na tarefa de encontrar soluções, criando alternativas e chegando a acordos criativos para satisfazer as necessidades de todos os envolvidos no processo. Do padrão adversarial, no qual para que um ganhe é necessário que o outro perca, passa-se a um padrão cooperativo, no qual todos saem ganhando, ou seja, de uma negociação distributiva, de ganhar x perder, passa-se a uma negociação integradora, de ganhar x ganhar.
A mediação enquanto meio autocompositivo busca solucionar o conflito através do diálogo, da conversação, que havia sido rompida entre os conflitantes, por algum motivo. Diante disso, a oralidade é uma das características mais especifica da mediação. Pois, como não se trata de um momento formal, e sim de algo informal, a partes tem a oportunidade de discutir sobre o que as levou a entrar em conflito, e tentar encontrar a soluções para o mesmo.
O conflito não deve ser encarado como algo negativo. Pois, é impossível uma relação interpessoal absolutamente consensual. Cada ser humano é municiado de uma originalidade única, pois, as experiências e circunstâncias da vida, são únicas e pessoais. E pela maior intimidade que exista entre duas pessoas, ou entre um grupo de pessoas, algum conflito, estará presente entre elas. Sendo que o conflito deve ser visto como um fenômeno inerente à condição humana.
O terceiro no caso da mediação não tem o poder de se opor, e determinar quem está certo ou errado, e sim tentar aproximar as partes, para as mesmas chegarem a um acordo. Isso é realizado de uma forma mais leve, onde o terceiro não aponta quem está certo e quem está errado, ele vai mediando à conversa entre elas, fazendo com que as próprias partes analisem o que as motivou a chegarem naquele conflito e como solucioná-lo.
Nesse sentido, Spengler (2018, p.83):
[...] definido anteriormente como alguém que não está implicado pessoalmente no conflito, é possível encontrar a figura de um moderador que se esforça em solucionar o problema. Esse espaço pode ser atribuído ao mediador, considerando que os resultados positivos ocorrerão desde que ele seja reconhecido como tal por ambos os conflitantes.
Portanto, o mediador não é superior as partes, como um juiz em um tribunal, não existe hierarquia na mediação. E eles contraem a responsabilidade de tudo que dor debatido ou sugerido na sessão de mediação, deve ser mantido em sigilo. A inexistência de maiores formalidade e oralidades, como existem nos tribunais, tornam o procedimento célere e eficaz. (VASCONCELOS, 2008)
Sendo assim, não se busca unicamente o acordo entre as partes, e sim, conseguir que alcancem os seus interesses e necessidades pessoais e conjuntos (SAMPAIO; BRAGA, 2017, p. 16).
O problema das partes nem sempre está evidente no que é dito por elas, mas sim no não dito. Por esse motivo, cabe ao mediador o uso de técnicas, especialmente se colocar no lugar dos conflitantes, permitindo sentir o real problema que as chateia.
A mediação trabalha com conflitos em que as pessoas têm relação entre si. Os conflitos mais comuns são os comunitários, familiares, entre pessoas que moram, trabalham ou estudam juntas, pois como visto acima ela busca solucionar o conflito, fazendo com que o laço existente entre as partes não desfaça ou que, ao menos, se renove.
O tratamento do conflito através da mediação pode acontecer mediante uma pluralidade de técnicas que vão da negociação à terapia. Os contextos nos quais é possível aplicá-la são vários: mediação judicial e extrajudicial, no Direito do Trabalho, no Direito Familiar, mediação comunitária, escolar, dentre outros. Possuem como base o princípio de religar aquilo que se rompeu, restabelecendo uma relação para, na continuidade, tratar o conflito que deu origem ao rompimento. (SPENGLER, 2021, p. 24)
Serpa (1999, p.90), conceitua a mediação como “um processo informal, voluntário, onde um terceiro interventor, neutro, assiste aos disputantes na resolução de suas questões”.
Na mediação a empatia é uma ferramenta fundamental, pois o terceiro deve se colocar no lugar das partes, se aproximando delas, gerando soluções mais eficientes, podendo restabelecer ou preservar o relacionamento entre os envolvidos, enxergando o conflito pelos olhos e necessidades de cada individuo, compreendendo afundo cada demanda apresentada.
Analisando especificamente as escolas de mediação, podemos perceber que algumas práticas têm foco na realização de acordos. Estas escolas, como a de Harvard, são escolas estratégicas, que usam a empatia para, através de técnicas estratégicas, conduzir as partes envolvidas para a realização de um acordo. Nessas práticas, a empatia serve como guia para o mediador "realizar" um trabalho mais eficiente, apresentando resultados quantitativos em número de acordos efetuados. Neste caso, é o mediador que domina e dirige o processo para os acordos, a partir da escuta especializada e técnica. Aqui, a vantagem é que a utilização da empatia, permite que a solução seja norteada pelos interesses das partes, mesmo que não tenha sido exatamente construída por elas. Quanto maior a capacidade de empatia do mediador, maior a probabilidade de o acordo ser adequado à situação específica e às pessoas que dele participe. Entretanto, esta solução extraída das partes, resolve o problema, mas não gera autonomia responsável. (BATTAGLIA, 2020, p. 10)
Nesses casos, o mediador analisa pequenos detalhes no procedimento que fazem total diferença para os mediandos, esses detalhes buscam a oportunidade deles se apropriarem com maior nitidez em relação ao que levou a discórdia, e onde querem chegar com conflito. Sendo assim, o mediador vai trabalhando com essas possibilidades, por meio de processos mentais e emocionais das próprias partes.
Importante destacar, que o mediador pode ser judicial ou extrajudicial. O mediador judicial ocorre dentro do ambiente jurídico, e quem determina o mediador é o juiz. Já o mediador extrajudicial pode ocorrer em entidades privadas de mediação ou por advogados, mas fora do ambiente jurídico.
A mediação extrajudicial é buscada espontaneamente pelas partes. E o mediador, com técnicas de pacificação, ajudará as partes a dialogarem na busca da cessão do conflito. Nesse caso, o mediador será escolhido pelos mediando.
Já na mediação judicial quem realiza as audiências é um mediador indicado pelo tribunal, é o juiz quem designa o mediador. Nesse caso não depende da aceitação das partes ou não. O juiz designará a audiência de mediação quando receber a petição inicial, pois assim, tentará pré-processualmente resolver o litígio. Caso as partes não aceitem ou não ocorra o acordo, o processo seguirá em curso normal.
O advogado na mediação pode atuar como mediador ou como assessor jurídico. No caso de operar como assessor jurídico terá que exercer técnicas jurídicas, por conhecer as normas de ordem pública e jurídica, sempre cuidando para não impor uma disputa, como se faz no andamento do processo. Pois, na sessão de mediação não ocorrerá disputa entre os conflitantes, o terceiro só irá buscar o diálogo entre eles, sem impor quem está certo ou errado.
O mediador não é como o juiz que tem autoridade sobre a decisão final, impondo o andamento do processo. Na mediação não existe hierarquia, entre o terceiro e as partes. Os mesmos assumem o compromisso de manter em sigilo o que for proposto, discutido na sessão. Sendo a falta de grandes formalidades e oralidade rebuscada tornam o procedimento de mediação eficaz e célere.
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